החלטה בתיק ע"פ 5135/13

           זוהי בקשה לעיכוב ביצוע עונש של ארבע שנות מאסר בפועל שנגזר על המבקש בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ח' כבוב), בגין הרשעתו בעבירות של גניבה בידי מנהל, מרמה והפרת אמונים בתאגיד, זיוף מסמך, קבלת דבר במרמה ועבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך.

1.        במחצית השניה של שנת 2000, יזם המבקש מהלך עסקי שבמסגרתו רכשו רפאל פלד (להלן: פלד), אריה גבעוני (להלן: גבעוני) ודוד הבי (להלן:הבי) את השליטה בעשר חברות ציבוריות שונות (להלן: החברות הציבוריות). בקווים כלליים ייאמר כי עיקר העבירות נוגעות לכך שגבעוני והבי נטלו הלוואות שסייעו במימון המהלך העסקי של רכישת החברות הציבוריות ופרעו את ההלוואות הללו בהמשך על-ידי כספים שנטלו, בדרכים כאלה ואחרות, מקופות החברות הציבוריות שרכשו. אף שהמבקש לא היה בעל מניות באותן חברות ציבוריות ולא נשא בהן תפקיד רשמי, קבע בית המשפט המחוזי כי למעשה הוא נטל מחלק ניכר מבעלי התפקידים הרשמיים בחברות את סמכותם המהותית וקיבל בעצמו החלטות הנוגעות לפעילות החברות, ובשל כך קיימת הצדקה לראות בו מבחינה מהותית כמי ש"נושא משרה" בחברות. מסכת פעילותו של המבקש בחברות הציבוריות, כפי שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, היא עניפה ביותר והוא הורשע בעבירות רבות אשר פורטו בעשרה אישומים שהופנו נגדו.

2.        על-פי האישום הראשון, המבקש, גבעוני והבי היו אחראים בצוותא ל-21 משיכות כספים בסך כולל של 34 מיליון ש"ח שנלקחו מחשבונותיהן של חברת פויכטונגר תעשיות בע"מ (אחת החברות הציבוריות עליהן השתלטו פלד, גבעוני והבי; להלן: פויכטונגר תעשיות) וחברות בנות שלה. בית המשפט המחוזי ציין כי לא הייתה מחלוקת בפניו על כך שכספים אלה נמשכו ללא אישור הדירקטוריון, ועדת הביקורת או האסיפה הכללית, וכן על כך שהכספים שימשו לפירעון הלוואות שניתנו לחברות פרטיות בשליטת גבעוני והבי, בערבותם האישית של גבעוני והבי. אמנם, המבקש טען כי בתשקיף שפרסמה פויכטונגר תעשיות היא הודיעה למשקיעים כי קיימת אפשרות להעברת כספים פנימית בתוך החברות בקבוצה, אך בית המשפט המחוזי קבע כי תשקיף זה אינו מכשיר את העברות הכספים הללו, וכי המבקש היה היחיד שקבע כיצד יועברו הכספים ולאן, ללא כל פיקוח של מי ממוסדות החברות. בשל כך, הורשעו המבקש, גבעוני והבי ב-21 עבירות של גניבה בידי מנהל ומרמה והפרת אמונים בתאגיד.

           באופן דומה, באישום השני הורשעו המבקש, גבעוני והבי בכך שמשכו מחשבון החברה הציבורית משב תעשיות קירור בע"מ (להלן: משב) 12,700,000 ש"ח לחברות אחרות, ובפרט לחברות פרטיות שבבעלות גבעוני והבי. גם ביחס לעובדות אישום זה קבע בית המשפט כי המבקש ביצע בפועל את העברות הכספים, באמצעות פנקס שיקים של משב אשר נתפס בביתו, כאשר פעמים חתם על השיקים בעצמו ופעמים החתים את הבי וגבעוני אשר נתנו בו אמון מלא. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי השלושה פעלו בצוותא בלא שקיבלו את אישורה של משב והסתירו את ייעוד העברת הכספים. בשל כך הורשעו השלושה בשבע עבירות של גניבה בידי מנהל ומרמה והפרת אמונים בתאגיד. בעבירה נוספת של מרמה והפרת אמונים בתאגיד הורשעו המבקש, גבעוני והבי בגין העברת עשרה מיליון ש"ח ממשב לחברה אחרת שבבעלות גבעוני והבי (אפקון התקנות ושירותים בע"מ), ללא האישורים הנדרשים מטעם החברה, אך במקרה זה לא הורשעו בגניבה מכיוון שנמצא כי בתמורה לכספים שהועברו ללא רשות, הועברה למשב חלק מפעילותה העסקית של החברה האחרת.

3.        באישום הרביעי הורשעו המבקש, גבעוני והבי בכך שפעלו למתן ערבות מטעם אחת החברות הציבוריות (פויכטונגר תעשיות) לטובת הלוואה לחברה פרטית שבבעלות גבעוני והבי לצורך עסקה עם צד ג'. בית המשפט קבע כי לא הייתה כל הצדקה למתן ערבות של חברה ציבורית לעסקה של חברה פרטית בבעלות גבעוני והבי, כי לא ניתן לכך אישור מטעם החברה הציבורית, וכי למעשה ה"עסקה" הנטענת הייתה פיקטיבית וכספי ההלוואה שימשו לצרכיהם הפרטיים של המבקש, גבעוני והבי. בסופו של יום, כך קבע בית המשפט המחוזי, הערבות בוטלה והחברה הציבורית פויכטונגר תעשיות לא פרעה את ההלוואה עבור החברה הפרטית, אך בית המשפט ראה להרשיע את השלושה בביצוע בצוותא של עבירת הגניבה בידי מנהל בהקשר זה, בקובעו כי במועד מתן הערבות יצאו הכספים המשמשים לערבות משליטתה של פויכטונגר תעשיות.

           באישום השישי הורשעו המבקש, גבעוני, הבי ופלד בכך שהיו מודעים כולם להסכם העסקתו של המבקש בחברה הציבורית פויכטונגר תעשיות, אך לא הביאו הסכם זה לאישור בעלי המניות כעסקה חריגה שבה לבעלי השליטה (גבעוני, הבי ופלד) ולנושא המשרה (המבקש) עניין אישי. על-פי ההסכם היה זכאי המבקש להלוואות גישור שיינתנו לו מעת לעת, בסך של עד 4 מיליון ש"ח בכל פעם, ללא צורך בבטוחות כלשהן, וזאת עבור שירותי הייעוץ שהעניק לחברה. בהקשר זה הבהיר בית המשפט המחוזי כי לגבעוני, הבי ופלד היה עניין אישי רב במצבו הכספי של המבקש, שכן קיימו איתו שלל עסקאות פרטיות שאינן קשורות לחברות, אשר מרביתן נגעו להלוואות שניתנו למבקש, ומקצתן לעסקאות נדל"ן משותפות. לבעלי השליטה היה, אפוא, כך קבע בית המשפט, עניין רב בשיפור מצבו הכלכלי של המבקש שהיה באותה עת רע למדי, ולכן העסקתו בחברה הייתה בגדר "עסקה חריגה" הטעונה אישור.

4.        באישום השביעי הורשע המבקש בעבירות של גניבה בידי מנהל, מרמה והפרת אמונים בתאגיד וזיוף מסמך בנסיבות מחמירות, בכך שפעל במרמה על מנת לשכנע את גבעוני והבי להעביר לו שלושה שיקים של פויכטונגר תעשיות, בסך 2 מיליון ש"ח כל אחד, והשתמש בהם על מנת לפרוע את חובותיו האישיים. אמנם, כך נקבע, הנושה של המבקש ניסה להפקיד רק את אחד השיקים וזה לא כובד עקב כניסת פויכטונגר תעשיות להקפאת הליכים. ואף על פי כן נקבע כי ה"דבר" שנגנב הוא התחייבות החברה לפרוע את השיק ועוד נקבע כי העובדה שלא יכלה לעמוד בה אינה מזכה את המבקש מעבירת הגניבה.

           באישום השמיני הורשע המבקש בכך שזייף את חתימת בעלי השליטה בפויכטונגר תעשיות על שיק שרשם לפקודתו האישית, בסך 14.5 מיליון ש"ח. בית המשפט המחוזי קבע כי המבקש העביר שיק זה לנושה אחר שלו היה חייב כספים, אך אותו נושה מעולם לא ניסה להפקידו. בשל כך, זיכה בית המשפט המחוזי את המבקש, מחמת הספק, מעבירת הגניבה באישום זה בקובעו כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמבקש הבהיר לנושה כי שיק זה אינו מיועד למימוש. יחד עם זאת ראה בית המשפט להרשיעו בהקשר זה בקבלת דבר במרמה ובזיוף מסמך בנסיבות מחמירות.

           באישומים 12-10 הורשע המבקש באחריות להפרות של חובות הדיווח המוטלות על החברות הציבוריות, עבירה לפי חוק ניירות ערך.

5.        בגזר דינו פירט בית המשפט המחוזי את המחלוקת שנתגלעה בין הנאשמים השונים ביחס למידת אשמתם בעבירות. בעוד גבעוני והבי טענו כי נפלו קורבן למבקש, אשר הציג עצמו כ"נער הזהב" של שוק ההון והוביל אותם לביצוע העבירות, המבקש טען כי גבעוני והבי הם אנשי עסקים מנוסים ועשירים והם אלה שנהנו בסופו של דבר מפירות רוב העבירות (על-פי הכרעת הדין הוכח כי 725,000 ש"ח "בלבד" הועברו לכיסו של המבקש, לעומת עשרות מיליונים שהועברו לכיסם של גבעוני והבי). בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי המבקש מצוי בקטגוריה אחרת מיתר הנאשמים, ויש לראות את מעשיו בחומרה יתירה. נקבע כי דפוס התנהגותו מלמד על התעלמות מוחלטת ממגבלות החוק וכי הוא הוביל, הנהיג ותכנן את מתווה הפעילות המורכב שבו בוצעו העבירות. עוד נקבע כי בניגוד ליתר הנאשמים למבקש מומחיות בשוק ההון, כי הוא הוצב כראש האופרציה הפיננסית של קבוצות החברות וכי יחד עם פעולותיו עבור החברות פעל להחזר חובותיו האישיים הכבדים - הן לשלושת הנאשמים האחרים הן לנושים שונים. בשל כל זאת, ובהתחשב בחומרת העבירות שבביצוען הורשע, קבע בית המשפט המחוזי כי מתחם העונש ההולם בעניינו של המבקש הוא בין 3 שנות מאסר ל-8 שנות מאסר.

           אשר לנסיבותיו האישיות של המבקש ציין בית המשפט המחוזי את עברו הפלילי הכולל הרשעה בעבירות מע"מ שבגינה נגזרו עליו 30 חודשי מאסר בפועל וקנס של 300,000 ש"ח וכן הרשעה בעבירות של הפרת אמונים בתאגיד, רישום כוזב במסמכי תאגיד, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות וזיוף בנסיבות מחמירות שבגינה נגזרו עליו 20 חודשי מאסר וקנס של 300,000 ש"ח נוספים. מנגד נקבע כי בשל קיום ההליך הפלילי בפרשה זו תוך כדי ריצוי עונש המאסר בגין העבירות האחרות, הוחמרו תנאי כליאתו של המבקש. הוא לא נכלא בבית כלא המיועד לעברייני צווארון לבן ושליש מתקופת מאסרו לא נוכה. לבסוף קבע בית המשפט כי התרשם שהמבקש נתון במצוקה קשה המלווה אותו תקופה ארוכה שכן בגיל 44 שקע בחובות ואיבד למעשה את יכולתו להתפרנס בתחום שבו הוא מתמחה.

           אשר על כן, גזר בית המשפט המחוזי על המבקש 4 שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על-תנאי וקנס בסך 20,000 ש"ח. על גבעוני נגזר מאסר בפועל לתקופה של 24 חודשים וקנס בסך 20,000 ש"ח, על הבי נגזר מאסר בפועל לתקופה של שנה וקנס בסך 20,000 ש"ח ועל פלד נגזר מאסר לתקופה של 6 חודשים וקנס של 100,000 ש"ח.

6.        לאחר עיכוב ראשוני של 45 ימים בביצוע העונש, עיכב בית המשפט המחוזי, בהסכמת המשיבה, את ריצוי עונש המאסר שהוטל על המבקש עד להכרעה בבקשה דנן, בה עותר המבקש לעיכוב ביצוע עונש המאסר עד להכרעה בערעור שהגיש על הכרעת דינו וגזר דינו.

           לתמיכה בבקשתו מפנה המבקש אל החלטת השופט רובינשטיין מיום 6.6.2013 לעכב את ביצוע עונש המאסר של גבעוני. עוד טוען המבקש כי גם עונשם של יתר המעורבים בפרשה עוכב ואף בוטלו לאחרונה צווי איסור היציאה מן הארץ שעמדו נגדם. לטענת המבקש יש ליתן משקל לכך שגבעוני והבי זכו לעיכוב ביצוע אף שהם מערערים רק על הרשעתם בעבירת הגניבה ואילו הוא טוען לחפות מלאה. המבקש מוסיף ומפרט מדוע כל השיקולים שנמנו בהחלטת השופט רובינשטיין בעניינו של גבעוני תקפים לטעמו גם לגביו. ראשית, נקבע לזכותו של גבעוני כי ההליכים בפרשה זו מתנהלים כבר במשך קרוב לעשור והאפקטיביות של ענישה בסמוך למועד ביצוע העבירות אינה רלוונטית. שנית, טוען המבקש כי נקבע בעניינו של גבעוני שהתנהלותו במהלך המשפט הייתה ללא דופי, וכך הייתה גם התנהלותו שלו. שלישית, טוען המבקש כי כפי שקבע השופט רובינשטיין, מדובר בפרשה סבוכה ומורכבת והדיונים בערעור עשויים להיות ארוכים. עוד טוען המבקש כי בית המשפט המחוזי עצמו הבהיר בהכרעת דינו כי הוא דן בה ב"שאלות משפטיות מורכבות, שטרם זכו לליבון בפסיקה קודמת", ולטעמו שורת השאלות המשפטיות התקדימיות הנדונות מגדילה את הסיכויים לקבלת הערעור ומן הראוי שהן יוכרעו בידי בית משפט זה בטרם יישלח למאסר. כמו כן, סבור המערער כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה מעשיו חמורים בהרבה מאלה של גבעוני והבי היא שגויה ולשיטתו אין זה סביר שהנהנים מגניבת סכום כולל של כ-50 מיליון ש"ח (גבעוני והבי) קיבלו עונשים קלים בהרבה מזה שלו, בהינתן קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הוא העביר לכיסו סכום נמוך בהרבה שאינו עולה על 725,000 ש"ח. המבקש מוסיף וטוען כי אף שעונש המאסר שנגזר עליו לא היה קצר, עוכבו בעבר עונשי מאסר ארוכים בהרבה של עברייני "צווארון לבן".

7.        לסיום מפרט המבקש את שורת החידושים המשפטיים שחידש, לטענתו, בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו, המרחיבים לטענתו באופן משמעותי ורטרואקטיבי את גדרי האחריות הפלילית בשוק ההון, בניגוד לעקרון החוקיות. בקצרה, יצוין כי החידושים העיקריים להם טוען המבקש עניינם בכך שבית המשפט המחוזי הרחיב את הגדרת המונחים "נושא משרה" ו"בעל שליטה" בחברה, הרחיב את הגדרת עבירת הגניבה כך שתכלול גם ערבויות שלא הופעלו ושיקים שלא הופקדו, וכן הרשיע את הנאשמים בעבירת הגניבה גם על כספים שהועברו לחשבונם והוחזרו מאוחר יותר לחשבון החברה. לטענת המערער, סיכויי ערעורו גבוהים משום שהוא מתייחס לשאלות משפטיות בלבד ומופנה כלפי שגיאות ששגה בית המשפט ביישום עובדות העולות מן המסמכים שהוצגו ולא כלפי קביעות מהימנות. להמחשת הטעויות הנטענות על ידו אף צירף המבקש בשלב הדיון בבקשה קובץ של מסמכים ודפי פרוטוקול בנושאים שהועלו על ידו.

8.        המשיבה מצידה מתנגדת לבקשה וטוענת כי יש להחיל במקרה דנן את הכלל הקובע כי נאשם שנגזר עליו עונש מאסר בפועל יחל בריצויו עם מתן גזר הדין ולטענתה לא מתקיימים במקרה זה התנאים החריגים המצדיקים את עיכוב ביצועו של העונש. ראשית, טוענת המשיבה, חומרת העבירות שבביצוען הורשע המבקש הינה יוצאת דופן. לטענתה, המבקש ושותפיו שלחו יד בשורה של חברות ציבוריות שהעסיקו מאות עובדים ובמניותיהם השקיעו אלפי בעלי מניות מן הציבור וכתוצאה ממעשיהם, קרסו מרבית החברות. כך, לטענת המשיבה, משב שהייתה חברה תעשייתית מפוארת, פורקה וכך גם פויכטונגר השקעות (1984) בע"מ שהייתה חברת השקעות מבוססת. יתירה מכך, מעשי המבקש ושותפיו פגעו לטענת המשיבה קשות באמון הציבור בשוק ההון כולו ובשיטה הכלכלית הנהוגה בו. עוד טוענת המשיבה כי אין מקום להשוואה בין גבעוני שמאסרו עוכב ובין המבקש, שכן כפי שפסק בית המשפט המחוזי חומרת מעשי המבקש הייתה גבוהה בהרבה בהיותו היוזם והרוח החיה מאחורי שורת העבירות שבוצעה. המשיבה מוסיפה וטוענת עוד כי משך המאסר שנגזר על המבקש, 4 שנים, מבטל את החשש שמא יסיים המבקש לרצות את עונשו טרם שמיעת הערעור והיא מציינת בהקשר זה כי הוגש על ידה ערעור על קולת העונש ולכן ייתכן שעונשו של המבקש בסופו של דבר יהיה אף חמור יותר. כמו כן עתרה המשיבה להקדמת הדיון בערעור.

           אשר לחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות, טוענת המשיבה כי דיון פלילי בעבירות כלכליות מורכבות הוא הכרח בל יגונה, אך אין בכך כדי להוביל למסקנה כי במקרים שכאלה עיכוב ביצוע עונש המאסר יהא הכלל. כמו כן טוענת המשיבה כי חלוף הזמן אינו מאיין את החשש שהמבקש יימלט מאימת הדין והיא מציינת כי חלק ניכר מן התקופה שבה התנהל משפטו היה המבקש נתון במאסר בשל עבירות אחרות שבהן הורשע, כמפורט לעיל. נוסף על כך טוענת המשיבה כי הסתבכותו של המבקש בפלילים לא הרתיעה אותו מביצוע עבירות נוספות ועל כן קיים בעניינו חשש להימלטות מאימת הדין. אשר לסיכויי הערעור טוענת המשיבה כי כל שהצביע המבקש הוא על מורכבותה של הכרעת הדין ועל כך אין חולק. אולם, לשיטתה לא הצביע המבקש על שגיאות משפטיות ממשיות שיצדיקו את המסקנה כי סיכויי הערעור גבוהים. גם ה"חידושים המשפטיים" שנקבעו לכאורה בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי אינם אלא יישום של פסיקה קיימת, לשיטת המשיבה. על קצה המזלג יצוין כי המשיבה טוענת כי הפסיקה כבר נקטה בעבר בפרשנות מהותית למונחים "נושא משרה" ו"בעל שליטה" בחברה וכי החזרה בדיעבד של חלק מהכספים שנגנבו אינה מעידה על כך שלא הייתה כוונה ראשונית לשלול אותם שלילת קבע.

9.        לאחר שבחנתי את טיעוני שני הצדדים, ולאחר שנתתי דעתי להלכה הפסוקה ולאמות המידה שהותוו בה לעניין עיכוב ביצוע עונש מאסר (ראו ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 241 (2000) (להלן: הלכת שוורץ)), באתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

           המבקש הורשע בכך שהיה הרוח החיה, היוזם והמתכנן של שרשרת מעשי גניבה בסך של כחמישים מיליון ש"ח, אשר נלקחו מחשבונותיהן של חברות ציבוריות. גניבת סכום נכבד זה הובילה לקריסתן של חלק מהחברות וגרמה נזק בל-ישוער לקבוצה רחבה של משקיעים בשוק ההון. אכן, בית המשפט המחוזי קבע כי המבקש לקח מכספי הגניבה לכיסו סך של 725,000 ש"ח - סכום בלתי מבוטל לעצמו - אך עיקר החומרה שנמצאה במעשיו היא אחריותו לסכומי העתק הכוללים שנגנבו במגוון דרכים, אותן תכנן וביצע. לחומרה הרבה שנמצאה במעשי המבקש, יש להוסיף את עברו הפלילי המכביד הכולל שתי הרשעות בעבירות דומות והמעיד על כך שהמבקש אינו נרתע מביצוע מעשים פליליים במסגרת פעילותו העסקית והכלכלית עד כי קיימת סכנה מוחשית לכך שיבצע עבירות נוספות ככל שמאסרו יעוכב. עוד יש לציין כי מהחלטת רשם בית משפט זה בע"פ 3570/13 (ערעורו של גבעוני) מיום 19.8.2013 עולה כי הדיון בכל הערעורים הנוגעים לפרשה צפוי להתקיים בחודש מאי 2014. משכך, ואף שמדובר בפרשה מורכבת יחסית, ניתן לצפות שהערעור יוכרע פרק זמן משמעותי לפני שתסתיים תקופת המאסר בת ארבע השנים שעל המבקש לרצות. על כן, שיקולי חומרת העבירות ונסיבות ביצוען, עברו הפלילי של המבקש ואורך תקופת המאסר שנגזרה עליו, תומכים בריצוי עונש המאסר לאלתר (הלכת שוורץ, בעמ' 280-277). עוד יצוין, כי בשלושת ההיבטים הללו, שונה עניינו של המבקש מעניינו של גבעוני, שעברו הפלילי נקי, שתקופת המאסר שנגזרה עליו קצרה במחצית וחומרת מעשיו, על-פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נמוכה יותר.